Il existe certaines classes de cas avec transfert de frais et d'autres sans.
Les gros inconvénients du transfert de frais là où il est présent sont:
- sous-ensemble d'affaires, en particulier dans le droit de la responsabilité délictuelle et dans les affaires impliquant de nouvelles questions juridiques, il est très difficile de prédire à l'avance, même avec les meilleures informations disponibles, si quelqu'un va gagner ou non, et le perdant paie est un découragement sérieux pour les personnes de bonne foi pensent qu'ils ont une réclamation.
Il s'agit d'un problème particulier dans les litiges aux États-Unis où les décisions sur le fond sont différées jusqu'à la fin du processus et le juge n'annonce pas la résolution de problèmes factuels ou juridiques particuliers qui ne suffisent pas à eux seuls à résoudre une réclamation dès le début de l'affaire. J'ai eu des affaires devant des tribunaux fédéraux américains pendant un an avec un examen préalable complet et un règlement avant qu'une réponse à la plainte initiale ne soit déposée, car un tribunal peut mettre beaucoup de temps à se prononcer sur une requête initiale en rejet.
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La règle américaine est l’un des nombreux facteurs qui motivent les gens à régler les affaires avant le procès, car les frais de justice qui peuvent être évités n’auraient pas pu être transférés à l’autre partie, même en cas de une victoire. Cela augmente la taille du gâteau pour un "gagnant" lorsque les deux parties se règlent et les économies réalisées en évitant les frais de litige des deux côtés "financent" souvent psychologiquement le règlement.
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Frais le transfert conduit souvent les parties à engager des coûts disproportionnés par rapport au montant en jeu sur le fond du litige. Le litige sous-jacent peut être de seulement 2 000 $, mais si chaque partie accumule 40 000 $ pour le litige et qu'il y a un transfert des frais, la résolution du fond a 82 000 $ en jeu.
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Contrairement en théorie, en pratique, presque personne pendant le litige ne se comporte délibérément de manière à réduire les frais de litige de l'autre côté afin de réduire l'exposition à une indemnité. Tout le monde dans un litige est aveuglé par la croyance qu'il va gagner.
Bien sûr, l'inconvénient de la règle américaine est qu'elle encourage la présentation de défenses coûteuses indépendamment de leur pertinence par rapport au fond de l'affaire sous-jacente ou de la probabilité de succès (à condition de ne pas être frivole ou sans fondement) pour différer le jugement et créer une incitation économique à s'installer à rabais. Cela signifie qu'une personne dont les droits sont violés lorsque la règle américaine s'applique souvent n'est pas rendue entière.
Dans certains domaines du droit (comme les blessures), il existe des solutions pour résoudre les problèmes de la règle américaine. Le demandeur a un avocat qui poursuit sur une base conditionnelle et les indemnités pour douleur et souffrance finissent par couvrir les frais juridiques, laissant des dommages-intérêts compensatoires considérablement élevés pour la victime d'un délit, et la perspective de non-paiement de l'avocat décourage les litiges frivoles des plaignants PI. Les frais de défense dans les litiges PI sont généralement financés par les compagnies d'assurance qui supportent la part du lion du risque lié au paiement du jugement.
La plupart des contrats comportent une clause d'honoraires d'avocat (souvent unilatérale pour le créancier mais pas pour la personne) poursuivi dans les États où cela est autorisé) et cela décourage les défenses frivoles des poursuites de recouvrement de créances et rend le créancier entier, mais crée toujours un problème lorsqu'il y a un différend de bonne foi sur une question étroite qui peut exposer quelqu'un qui se bat contre un léger dépassement par un créancier à une énorme exposition aux honoraires d'avocat, même si le défendeur gagne sur la question litigieuse.
D'après mon expérience professionnelle, une solution universelle n'est pas appropriée et la loi de Coase reflète cela dans les accords conclus par les parties à contacter autour de la règle par défaut.
Même lorsque le transfert des frais est approprié, le moyen par lequel le montant des frais dus est déterminé et la façon dont la partie gagnante est déterminée n'est pas idéal. Une règle de type allemand serait préférable dans de nombreuses circonstances (et les frais juridiques allemands sont également beaucoup plus réglementés qu'aux États-Unis).